대륙법과 영미법, 그 차이의 기원

법치주의는 서유럽에서 사회 자체의 의의이자 구성의 근본 요소다. 그런데 이 법이 그 사회의 결과물이기도 하다. 크게 대륙법과 영미법의 구분 또한 그러하다. 멀게는 함무라비로부터 시작되어 고대 로마의 법률가들이 체계화를 시도한 법전의 전통은 종교 개혁으로 유럽에 퍼졌고, 이를 총합해 구성된 독일법전이 한국을 비롯한 세계의 대륙법계 법전통을 구축했다. 이와 달리 영국에서는 왕권 아래에서 다툼과 해결의 과정이 쌓여 불문법의 법전통이 구축되었고, 식민주의와 함께 전파되어 ‘영미법계’라는 다른 한 축을 형성했다. 저자는 영미법계 법학도는 ‘판례’를 외우고, 대륙법계 법학도라면 ‘법전’을 외운다는 말로 이 두 법체계의 차이를 정리한다.

저자 레이먼드 웍스는 홍콩 대학교에서 오랫동안 법학 교수로 재직한 영미법 전문가답게, 영미법계에서 법의 영역과 주요 법의 의의를 정리한다. 상공업의 팽창과 함께 등장해 약속의 이행을 강제한 계약법, 다양한 이익을 보호하는 불법행위법 등을 심도 있게 들여다보면서, 공정함, 재산상 이익, 신체의 안전 등 법이 보호하려는 가치가 무엇인지를 흥미로운 판례와 함께 들려준다.

부도덕을 법으로 처벌할 수 있는가: 법과 도덕, 법과 정의에 관한 철학적 질문들

저자는 법과 도덕의 교집합이 넓을수록 사회 구성원에게 법의 가치를 인정받는다고 말한다. 그러면서 교집합의 밖, 즉 위법은 아니나 부도덕한 것(간통), 위법이나 비도덕적이지는 않은 것(주차 위반)의 예를 들어 법과 도덕의 관계를 살핀다. 특히 무엇을 이 교집합 안에 넣을 것인가를 두고 오랜 기간 벌어진 논쟁을 들여다본다.

부도덕을 법으로 처벌할 수 있는가를 두고 벌어진 1957년의 하트-데블린 논쟁이 흥미롭다. 성인들 사이에서 합의하에 성매매나 동성애를 한 경우 이를 처벌할 수 있을까? 판사 데블린 경은 사회의 평범한 구성원이 부도덕하다고 인정한다면 타인에게 위해를 가하지 않더라도 처벌할 수 있다고 주장했다. 이 주장에 옥스퍼드 법학교수 하트는 과연 사회에 공유하는 도덕이 존재하는지, 존재한다 하더라도 법으로써 보호해야만 하는지 반론을 제기했다.

저자는 이 논리를 확장해 낙태, 존엄사, 고문은 과연 정당한가를 두고 벌어진 다양한 법적 갈등과 예시를 제시한다. 인간 생명의 존엄성과 여성의 자기 신체에 대한 권리 중 법은 무엇을 보호해야 하는가, 의사를 표시할 수 없는 환자, 즉 자기결정권이 없는 환자의 생명권을 법의 잣대로 판단할 수 있는가, 더 큰 위험으로부터 사회를 보호하기 위해 고문을 가해도 되는가? 저자는 양쪽의 법리를 제시해 독자들이 이 문제에 보다 근접하도록 돕는 한편, 현대의 법의 저울대는 어느 쪽으로 더 기울었는지를 상세하게 보여준다.

격동하는 세계에서 법은 어떤 과제에 직면했는가

법이 소멸할 것이라는 마르크스주의의 급진적인 견해 외에도 법은 상당한 도전에 직면해 있다. 여러 국가에서 법치주의는 후퇴하고 있고, 글로벌화하는 세계 정세와 달리 한 국가 단위로 정해진 법이 이를 제대로 규율하지 못한다는 한계도 안고 있다. 나날이 발전하는 과학기술, 악화하는 세계 정세 속에서 벌어지는 테러리즘과 인권 침해까지, 법에 대한 도전은 증가하고 있다.

저자는 현학적인 논리에 갇히는 대신 미국 정부의 광범위한 감시 활동, 동물학대 논쟁, 프라이버시권과 안전, 사이버범죄 등 다양한 사례를 제시한다. 이는 한국 사회에서도 논란이 되는 활동들이다. 이 다양한 과제와 이에 대한 답을 찾아가는 과정은 법이 사회 안에 놓인 위치를 파악하도록 돕는다. 그리고 저자는 이를 종합해 결론을 제시한다. “우리가 앞으로 다가올 재앙에서 살아남으려면 그리고 문명화된 가치와 정의가 승리하고 존속하려면, 법은 반드시 필요하다.”